*Por Caroline Melloni Moraes do Nascimento Cliber
A ratificação da Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, pelo Brasil, em 2009, por meio do Decreto Legislativo nº. 186, de 9 de julho de 2008 e do Decreto Executivo nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, representou um marco na história da conquista dos direitos humanos no país, pois, até hoje, foi o único tratado internacional de direitos humanos a ingressar no ordenamento jurídico nacional com o status de Emenda Constitucional, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição Federal:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
A Convenção – parâmetro a balizar a estruturação e a execução da política nacional sobre direito das pessoas com deficiência – já integrada ao sistema normativo brasileiro, foi a fonte primária das mudanças, alterando o sistema normativo brasileiro (Código Civil, Consolidação das Leis do Trabalho, Código Eleitoral). Hoje, a Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa nos coloca novos desafios, dentre os quais, a sua implementação e o seu acompanhamento.
Entretanto, um enorme número de pessoas não conhece o referido documento que equivale à Constituição e trata de um tema que envolve, aproximadamente, 23,9% da população brasileira, segundo dados do Censo Demográfico 2010, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
No dia 06 de julho de 2015, foi sancionada a Lei nº 13.146, titulada como Lei Brasileira da Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). A sua aprovação foi comemorada como sendo um grande avanço na defesa das pessoas com deficiência, mas é preciso fazer mais do que comemorar. É preciso compreender toda a evolução social e legal para essa promulgação.
A aludida lei também modificou o Código Civil, o Código Eleitoral, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o Estatuto da Cidade, a Lei de Improbidade Administrativa, dentre outros diplomas legais vigentes. Salienta-se, todavia, que a Lei Brasileira da Inclusão da Pessoa com Deficiência avançou como parte dos deveres assumidos pelo Brasil quando ratificou a Convenção da ONU.
Portanto, deve-se, primeiramente, entender a Convenção para analisar o Estatuto da Pessoa Com Deficiência.
É importante notar que a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência traz, em seu artigo 1º, o conceito de pessoa com deficiência que é fundamentação para que os operadores do Direito, profissionais de RH, entre outros cumpram o disposto, por exemplo, no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal ou o que prevê a Lei de Cotas – Lei nº 8213-91.
A Convenção trouxe um novo conceito de pessoa com deficiência, muito mais abstruso do que o critério médico existente até então (Decreto nº 5.296/04 – revogado pela Convenção da ONU que é norma superior). Assim, o resultado não é mais apenas a aplicação de um critério médico, mas decorrência do exame, caso a caso, da pessoa em análise com o seu ambiente de trabalho, social, de lazer etc.
O novo critério é mais complexo e justo. Não basta a ocorrência de um aspecto médico, deve haver dificuldade de interação social em virtude de barreiras (modelo biopsicossocial).
Desse modo, fica evidente que o Decreto nº 5.296/04 – regulamenta as Leis nºs 10.048/00, que dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica, e 10.098/00, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências – não foi recepcionado pela Convenção da ONU e não pode ser aplicado pura e simplesmente.
Como definir quem é pessoa com deficiência, sem atentar para as barreiras e a sua situação pessoal, diante dos termos da Convenção da ONU? Como saber, por exemplo, se a empresa cumpre a cota estabelecida na Lei nº 8.213/91 (Lei de Cotas) sem conhecer com exatidão quem é pessoa com deficiência? A Súmula 377 do Superior Tribunal de Justiça (que é anterior à incorporação da Convenção) ainda deve ser aplicada ou está superada por norma posterior que mudou o conceito de pessoa com deficiência? Esses são alguns conflitos que os profissionais se deparam diariamente e que necessitam da apreciação do conceito exposto na Convenção para serem solucionados.
Reconhecemos que analisar quem é pessoa com deficiência está mais difícil, pois exige uma prova criteriosa da situação de cada indivíduo. Entretanto, não podemos continuar pensando na forma de aplicação antiga. Há necessidade de repensar o tema para permitir, em cada caso, a análise das barreiras e dos obstáculos da inclusão.
A Convenção alterou a antiga regra, mudou o sistema, mas há quem ainda, erroneamente, aplique o critério médico tão somente disposto no Decreto nº 5.296/04.
A nova lei adota o conceito da Convenção. Não há inovação neste aspecto, porque o “novo” conceito já estava em vigência, produzindo efeitos por força da internalização da Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa que tem status constitucional.
Vê-se que boa parte das pessoas, bem como dos Tribunais e juristas estão distantes do tema. As decisões são para incluir, mas deixam de entender os conceitos a partir do marco normativo originário, qual seja, a Convenção da ONU.
Portando, deve-se analisar a Convenção da ONU sobre as Pessoas com Deficiência para depois estudar a nova lei. Com os conceitos dispostos na Convenção, será mais fácil entender a legislação ordinária, ou seja, a Lei Brasileira da Inclusão da Pessoa com Deficiência.
Caroline Melloni Moraes do Nascimento Cliber é Advogada com experiência nas esferas administrativa e judicial, especialmente nas áreas do direito cívil, administrativo e trabalhista, com atuação no preventivo, consultivo e contencioso individual e coletivo, defendendo entidade de classe patronal e empresas de diversos seguimentos. Atuação em ações judiciais de grande complexidade.
