*Por Isadora Mestriner Manzato
Seja em uma abordagem de rotina, seja numa prisão em flagrante, ou até mesmo no cumprimento de um mandado de prisão, todos têm a mesma dúvida: a polícia pode acessar meu celular? De antemão: a resposta é negativa. No entanto, é pertinente traçar uma análise para que se possa construir uma conclusão segura.
Com os avanços tecnológicos, o celular deixou de ser um instrumento destinado apenas à conversação, e passou a ter outras inúmeras funções, como os aplicativos de comunicação em tempo real (WhatsApp, Viber, Messenger, SnapChat, Instragram), bancários, e-mail, agenda pessoal, armazenamento de fotos, vídeos, mensagens, localizador GPS com histórico, etc.
Dessa forma, o conteúdo armazenado num celular revela informações íntimas de seu possuidor, e também de terceiras pessoas, sendo que a Constituição Federal assegura em seu art. 5º, inciso X, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Dessa modo, o acesso a essas informações como meio de angariar provas necessita de ordem judicial, sob pena de efetiva violação da privacidade e intimidade do indivíduo. Caso ocorra o acesso aos dados do celular sem decisão judicial, a prova colhida deverá ser tratada como ilegal, com posterior desentranhamento dos autos.
Em julgado recente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou que “ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.” (RHC 51.531 – RO).
O relator do caso, Ministro Nefi Cordeiro, argumentou que “(…) o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.”
No entanto, a ilegalidade do acesso ao celular sem ordem judicial não pode ser entendida como absoluta, haja vista que, a depender do caso concreto, a demora na obtenção de um mandado judicial pode trazer prejuízos à investigação ou especialmente à vítima, devendo ser feita uma ponderação dos direitos fundamentais.
Importante abrir um parênteses para esclarecer que a abordagem policial ocorrerá quando houver fundada suspeita, nos termos do art. 244, do Código de Processo Penal: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Assim, para ocorrer a apreensão do celular no momento da abordagem, é preciso que esteja em uma situação de ilicitude, que seja alvo de investigação ou que esteja em flagrante cometendo algum crime, consoante o disposto no art. 6º, incisos II e III, do Código de Processo Penal, ser dever da autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato.
Ademais, conforme orientação jurisprudencial do STJ, recomenda-se que a autoridade policial, após apreensão do celular, deve requerer judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, sob pena de ilicitude das provas (RHC 89.981/MG, DJe 13/12/2017). Portando, ainda que o possuidor forneça a senha, ou quando o smartphone não a possuir, se mantém necessária a prévia autorização judicial.
Importante esclarecer, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, em 23 de novembro de 2017, reconheceu a repercussão geral referente ao acesso a celulares por agentes de segurança pública não autorizado judicialmente, no Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.042075, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o qual aguarda julgamento.
